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Die Einwilligung im Datenschutzrecht / 7: Ausblick
Die Einwilligung im Datenschutzrecht / 7: Ausblick
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1–16
Titelei/Inhaltsverzeichnis
1–16
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17–21
Kapitel 1: Einleitung
17–21
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A. Problemaufriss
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B. Ziel der Arbeit
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C. Gang der Untersuchung
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22–35
Kapitel 2: Grundlagen der Einwilligung
22–35
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A. Geschichtliche Entwicklung der datenschutzrechtlichen Einwilligung
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I. Gesetzliche Entwicklung der Einwilligung
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II. Entwicklung von bereichsspezifischen Regelungen zur datenschutzrechtlichen Einwilligung
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III. Konsequenz der Entwicklungen
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B. Europarechtliche Aspekte
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I. Datenschutzrichtlinie 95/46/EG
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II. Entwurf der Europäischen Kommission für eine EU-Datenschutz- Grundverordnung
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C. Rechtsgrundlagen
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I. BDSG
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II. Bereichsspezifische Datenschutzgesetze
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III. Landesdatenschutzgesetze
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D. Verhältnis der Einwilligung zu den gesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen
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E. Anwendungsbereich
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I. Öffentlicher Bereich
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II. Nicht-öffentlicher Bereich
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36–46
Kapitel 3: Rechtsnatur der Einwilligung
36–46
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A. Einseitige Einwilligung
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I. Rechtsnatur der einseitigen Einwilligung
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II. Einseitige Einwilligung als rechtsgeschäftliche Erklärung
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B. Schuldvertragliche Einwilligung
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I. Datenschutzrechtliche Einwilligung als Kommerzialisierungsinstrument
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II. Kunsturheberrechtliche Einwilligung als Kommerzialisierungsinstrument
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III. Verhinderung der Kommerzialisierung?
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IV. Rechtsnatur der schuldvertraglichen Einwilligung
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V. Grenzfälle
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C. Verfügungsgeschäft
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47–149
Kapitel 4: Stärkung der Einwilligung durch Verbesserung einzelner und Schaffung zusätzlicher Wirksamkeitsvoraussetzungen
47–149
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A. Einwilligungsfähigkeit
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I. Einseitige Einwilligung und Minderjährigkeit
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1. Geschäftsfähigkeit
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2. Das Merkmal der Einsichtsfähigkeit
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3. Beschränkung der Einsichtsfähigkeit
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a) Altersgrenze
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b) Festlegung einer Altersgrenze
Details
c) Teilbereichsabhängige Altersgrenze
Details
II. Schuldvertragliche Einwilligung und Minderjährigkeit
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1. Zustimmung des gesetzlichen Vertreters
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2. Doppelzuständigkeit
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a) Doppelzuständigkeit und kunsturheberrechtliche Einwilligung
Details
b) Doppelzuständigkeit und datenschutzrechtliche Einwilligung
Details
3. Einsichtsfähigkeit und Altersgrenze
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B. Form der Einwilligung
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I. Schriftform als Regelfall
Details
1. Schriftform
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2. Elektronische Einwilligung als vollwertiges Substitut
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II. Ausnahmen vom Schriftformerfordernis beim Vorliegen besonderer Umstände
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III. Mögliche Formen der Einwilligung
Details
1. Mündliche Einwilligung
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2. Elektronische Einwilligung
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3. Konkludente Einwilligung
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a) Gegen eine konkludente Einwilligung im Datenschutzrecht
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b) Für eine konkludente Einwilligung im Datenschutzrecht
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c) Konkludente Einwilligung nur bei Eindeutigkeit
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d) Ausschluss einer konkludenten Einwilligung nach § 28 Abs. 3a BDSG
Details
e) Ausschluss einer konkludenten Einwilligung nach § 13 Abs. 2 TMG und § 94 TKG
Details
f) Behandlung von konkludenten Einwilligungen im Entwurf der EU-Datenschutz-Grundverordnung
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4. Stillschweigende Einwilligung
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5. Mutmaßliche Einwilligung
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C. Informiertheit des Betroffenen
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I. Informiertheit als grundlegende Voraussetzung
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II. Gesetzliche Hinweispflicht der verantwortlichen Stelle
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III. Umfang und Reichweite
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IV. Umsetzungsprobleme in der Praxis
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V. Anforderungen an die Informiertheit
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1. Qualität der Informationen
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2. Zugang und Sichtbarkeit
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VI. Nachträgliche Informationspflichten
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1. Auskunftsanspruch nach §§ 19, 34 BDSG
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2. Datenbrief
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3. Beschränkte Wirkungsdauer einer Einwilligung
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VII. Ergebnis zur Informiertheit
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D. Freiwilligkeit
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I. Das Freiwilligkeitsmerkmal bei der einseitigen Einwilligung
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II. Das Kriterium der Freiwilligkeit bei einer schuldvertraglichen Einwilligung
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1. Das Problem der Koppelung
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2. Koppelungsverbot
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3. Generelles Koppelungsverbot
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4. Eingeschränktes Koppelungsverbot
Details
a) Koppelung bei alternativem Zugang
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aa) Alte Rechtslage zur Koppelung bei Vorliegen eines alternativen Zugangs
Details
bb) Koppelungsverbot nach neuer Rechtslage
Details
cc) Alternativer Zugang als sinnvolles Koppelungskriterium
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b) Koppelung bei berechtigtem Informationsinteresse
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5. Sicherung der Freiwilligkeit durch Ausschluss der Einwilligung in einzelnen Bereichen
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a) Gefährdung der Freiwilligkeit durch Machtdisparität
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b) Ausschluss der Einwilligung in einzelnen Bereichen
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aa) Ausschluss der Einwilligung in die Datenübermittlung von Kreditinstituten an Auskunfteien
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(1) Einwilligungsverbot für Kreditinstitute bei Konditionenanfragen nach § 28a Abs. 2 S. 4 BDSG
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(2) Ausschluss der Einwilligung zur Datenübermittlung an Auskunfteien durch Kreditinstitute nach § 28a Abs. 2 BDSG
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bb) Ausschluss der Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis
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cc) Ausschluss der Einwilligung bei signifikantem Kräfteungleichgewicht nach dem Entwurf der EUDatenschutz- Grundverordnung
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dd) Andere Mitgliedsstaaten der EU
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c) Geeigneter Lösungsansatz zur Sicherung der Freiwilligkeit?
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aa) Missachtung der Interessen des Betroffenen
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bb) Verfassungsrechtliche Bedenken
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cc) Verstoß gegen die Datenschutzrichtlinie 95/46/EG
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dd) Konsequenz für den Lösungsansatz
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6. Weitere Lösungsansätze zur Sicherung der Freiwilligkeit
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a) Statuierung absoluter Informationserhebungsverbote
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b) Anwesenheit eines Repräsentanten
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c) Rücksprache mit einem Dritten
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d) Schaffung eines gesetzlichen Erlaubnistatbestandes
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e) Abstimmung von Einwilligungsklauseln mit Aufsichtsbehörden
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III. Ausreichende Sicherung des Freiwilligkeitsmerkmals?
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E. Die formularmäßige Einwilligung
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I. Die einseitige Einwilligung und das AGB-Recht
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1. Anwendbarkeit des AGB-Rechts auf die einseitige Einwilligungserklärung
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a) Vorformulierte Erklärung
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b) »Zusammenhang mit einer Vertragsbeziehung«
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c) Kein Entgegenstehen datenschutzrechtlicher Regelungen
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2. Anwendung des AGB-Rechts auf formularmäßige Einwilligungserklärungen
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a) Wirksame Einbeziehung
Details
b) Inhaltskontrolle nach §§ 307-309 BGB
Details
II. Die schuldvertragliche Einwilligung und das AGB-Recht
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III. Problemkreise der formularmäßigen Einwilligung
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1. Erklärungsform: Opt-In- oder Opt-Out-Modell
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a) Begriffsbestimmung
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b) Bestehende Rechtslage nach dem deutschen Datenschutzrecht: Opt-Out ausreichend
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c) Probleme des Opt-Out-Modells
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aa) Mündiger Verbraucher
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bb) Zurechnung der Einwilligung
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cc) Risikoverlagerung
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d) Wettbewerbsrechtliche Einwilligung: Opt-In erforderlich
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e) Einführung einer Opt-In-Pflicht ins Datenschutzrecht?
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aa) Kein Dualismus von datenschutzrechtlicher und wettbewerbsrechtlicher Einwilligung aufgrund von richtlinienkonformer Auslegung
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bb) Gleiches Rangverhältnis innerhalb des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
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cc) Einwilligung in Werbung nicht schutzbedürftiger als Einwilligung in die Datenverarbeitung
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dd) Überschneidungstatbestände
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ee) Einheitlichkeit der Rechtsordnung
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f) Ergebnis zum Opt-Out- und Opt-In-Modell
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2. Erkennbarkeit
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a) Besondere Hervorhebung nach § 4a Abs. 1 S. 4 BDSG
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b) Präzisierung in § 28 Abs. 3a S. 2 BDSG
Details
c) Tatsächliche Erkennbarkeit einer Einwilligungsklausel durch das Hervorhebungsgebot?
Details
d) Trennungsgebot
Details
aa) Trennungsgebot bei der wettbewerbsrechtlichen Einwilligung
Details
bb) Trennungsgebot bei der datenschutzrechtlichen Einwilligung
Details
cc) Trennungsgebot nach dem Entwurf der EU-Datenschutz- Grundverordnung
Details
e) Eigenständige Zustimmungshandlung
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3. Freiwilligkeit
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4. Bestimmtheit
Details
5. Ergebnis zur Erkennbarkeit bei formularmäßigen Einwilligungen
Details
F. Widerruf
Details
I. Allgemeines
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II. Abgrenzung zur Verweigerung
Details
III. Abgrenzung zum Widerspruch
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IV. Voraussetzungen
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V. Besonderheiten bei der schuldvertraglichen Einwilligung
Details
VI. Folgen des Widerrufs
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1. Ex nunc Wirkung
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2. Pflicht der verantwortlichen Stelle bei Widerruf einer Einwilligung
Details
3. Berufung auf gesetzliche Erlaubnistatbestände nach Widerrufen der Einwilligung?
Details
a) Konflikt zwischen Betroffenem und verantwortlicher Stelle
Details
b) Gleichrangigkeit von Einwilligung und gesetzlichem Erlaubnistatbestand
Details
c) Informationspflicht
Details
4. Entschädigung
Details
a) Entschädigungspflicht bei Widerruf einer kunsturheberrechtlichen Einwilligung nach § 22 KUG
Details
b) Anwendbarkeit der Grundsätze auf eine datenschutzrechtliche Einwilligung?
Details
aa) Entschädigungspflicht bei einseitiger Einwilligung
Details
bb) Entschädigungspflicht bei einer schuldvertraglichen Einwilligung
Details
G. Wirkungsdauer der Einwilligung
Details
I. Problem der gegenwärtigen Situation
Details
II. Zeitliche Begrenzung der Einwilligung
Details
1. Wirkungsdauer bei ungenutzter Einwilligung
Details
a) Wirkungsdauer einer ungenutzten wettbewerbsrechtlichen Einwilligung
Details
b) Befristung einer ungenutzten datenschutzrechtlichen Einwilligung
Details
2. Befristung bei aktiver Nutzung der Einwilligung
Details
3. Besonderheiten einer schuldvertraglichen Einwilligung
Details
150–189
Kapitel 5: Stärkung des Instituts der Einwilligung durch Vereinheitlichung ihrer Voraussetzungen
150–189
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A. Problem der gesetzessystematischen Zersplitterung aufgrund bereichsspezifischer Besonderheiten
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I. Die elektronische Einwilligung
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1. Die qualifizierte elektronische Einwilligung nach § 126 Abs. 3 i. V. m. § 126a Abs. 1 BGB i. V. m. SigG
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a) Anwendungsbereich
Details
b) Voraussetzungen der elektronischen Einwilligung nach § 126 Abs. 3 i. V. m. § 126a Abs. 1 BGB i. V. m. SigG
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2. Die einfache elektronische Einwilligung
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a) Voraussetzungen
Details
aa) Bewusste und eindeutige Handlung des Betroffenen
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bb) Protokollierung der Einwilligung
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cc) Jederzeitige Abrufbarkeit der Einwilligung
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dd) Jederzeitige Widerrufbarkeit der Einwilligung
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b) Zwischenergebnis
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3. Die elektronische Einwilligung nach den Datenschutzrechtsbestimmungen einzelner Länder
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4. Vereinheitlichung der elektronischen Einwilligungen
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a) Erforderlichkeit dreier inhaltlich ungleicher elektronischer Einwilligungen?
Details
aa) Ziel: Verhinderung eines Medienbruchs
Details
bb) Unterschiedlicher Anwendungsgrad der drei elektronischen Einwilligungen
Details
cc) Rechtsunsicherheit
Details
dd) Abgrenzungsprobleme beim Anwendungsbereich
Details
ee) Einfache elektronische Einwilligung auch nach § 4a BDSG?
Details
(1) Elektronische Einwilligung nach § 28 Abs. 3a S. 1 2 HS. BDSG
Details
(2) Elektronische Einwilligung gemäß § 28 Abs. 3a S. 1 2. HS. BDSG analog
Details
(3) Elektronische Einwilligung gemäß § 13 Abs. 2 TMG beziehungsweise § 94 TKG analog
Details
(4) Elektronische Einwilligung bei Vorliegen besonderer Umstände
Details
(5) Konsequenz
Details
b) Vereinheitlichung
Details
aa) Einfache elektronische Einwilligung
Details
bb) Ablauf mit durchführbarer qualifizierter elektronischer Einwilligung
Details
5. Vermeidung der identischen Bezeichnung
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II. Die schriftliche Bestätigung
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1. Inhalt der schriftlichen Bestätigung
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a) Schriftform oder Textform
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b) Auslegung
Details
aa) Grammatikalische Auslegung
Details
bb) Systematische Auslegung
Details
cc) Historische Auslegung
Details
dd) Teleologische Auslegung
Details
ee) Teleologische Reduktion
Details
ff) Ergebnis zur Auslegung der schriftlichen Bestätigung
Details
c) Bestätigungspflicht als Wirksamkeitsvoraussetzung?
Details
2. Ungleichbehandlung von mündlichen Einwilligungen
Details
3. Vereinheitlichung von mündlichen Einwilligungen
Details
a) Erforderlichkeit einer Differenzierung?
Details
b) Verallgemeinerung
Details
4. Ergebnis zur schriftlichen Bestätigung
Details
III. Unterschiedliche Behandlung von konkludenten Einwilligungen
Details
IV. Das Hervorhebungsgebot
Details
1. Präzisierung in § 28 Abs. 3a S. 2 BDSG
Details
2. Angemessenheit anderer Maßstäbe?
Details
V. Koppelungsverbote
Details
1. Einführung des § 28 Abs. 3b BDSG
Details
2. Auswirkungen der Einführung des § 28 Abs. 3b BDSG
Details
a) Anpassung des § 95 Abs. 5 TKG an die Koppelungsregelung im BDSG
Details
b) Einschränkung des Anwendungsbereichs gegenüber dem alten Koppelungsverbot in § 12 Abs. 3 TMG a. F.
Details
c) Koppelungsverbot aus § 4a BDSG
Details
d) Unterschiedlicher Maßstab von Freiwilligkeit
Details
e) Unterscheidung von öffentlichen und nicht-öffentlichen Stellen
Details
3. Verallgemeinerung des Koppelungsverbotes
Details
B. Ergebnis zur Vereinheitlichung der Voraussetzungen der Einwilligung
Details
190–193
Kapitel 6: Zusammenfassung der Ergebnisse
190–193
Details
A. Rechtsnatur der datenschutzrechtlichen Einwilligung
Details
B. Verbesserung der Wirksamkeitsvoraussetzungen
Details
C. Vereinheitlichung der Anforderungen an eine Einwilligung
Details
194–196
Kapitel 7: Ausblick
194–196
Details
197–207
Literaturverzeichnis
197–207
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No access
Die Einwilligung im Datenschutzrecht , page 194 - 196
7: Ausblick
Autoren
Patricia Rogosch
DOI
doi.org/10.5771/9783845245096-194
ISBN print: 978-3-8487-0074-5
ISBN online: 978-3-8452-4509-6
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doi.org/10.5771/9783845245096-194
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