Kartellrechtliche Leniency Programmes und Ad-hoc-Publizität nach MAR

Konrad Roth

doi:10.5771/9783748911951

Kartellrechtliche Leniency Programmes und Ad-hoc-Publizität nach MAR

Reihe: Schriften zum europäischen, internationalen und vergleichenden Unternehmensrecht

Band 20 1. Auflage 2021

Kein Zugriff

doi.org/10.5771/9783748911951
ISBN print: 978-3-8487-7144-8
ISBN online: 978-3-7489-1195-1
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Zusammenfassung

Die in kartellrechtlichen leniency programmes angelegte „Verschwiegenheitspflicht“ kann Unternehmen vor Probleme stellen, wenn sie als Emittenten am Kapitalmarkt zur unverzüglichen Veröffentlichung von Insiderinformationen verpflichtet sind (Art. 17 MAR). Die Arbeit nimmt die Lösung dieses Ausgangsproblems zum Anlass einer grundlegenden Analyse zweier in der Anwendungspraxis relevanten und zutiefst unionsrechtlich geprägten Rechtsbereiche. Dabei erfolgt eine intensive und kritische Auseinandersetzung sowohl mit zahlreichen Aspekten der Ad-hoc-Publizität als auch mit dem mit der 10. GWB-Novelle geschaffenen gesetzlichen Kronzeugenprogramm (§§ 81h ff. GWB), das in Umsetzung der „ECN+“-RL die bisherige deutsche Bonusregelung abgelöst hat.

Schlagworte

Kapitel Ausklappen | EinklappenSeiten
1–50 Titelei/Inhaltsverzeichnis 1–50
51–66 § 1 Einführung 51–66
- A. Problemstellung
- B. Gang der Untersuchung und Themenbeschränkung
67–592 § 2 Ad-hoc-Publizität nach MAR 67–592
- A. Grundlagen
  - I. Begriff der Ad-hoc-Publizität
  - II. Kursorischer rechtshistorischer Überblick
  - III. Ökonomische und rechtliche Systematisierung des Kapitalmarkts
    - 1. Ökonomisches Grundmodell des Marktes
    - 2. Der Kapitalmarkt
      - a) Produkte und Organisationsgrad
        aa) Produktbezogener Ausgangspunkt
        bb) Handelsplätze
        (1) Geregelter Markt
        (2) MTF und OTF
        (3) Mengenmäßige Verteilung
      - b) Primär- und Sekundärmarkt
        aa) Grundsätzliche Abgrenzung
        bb) Grundsätzlicher Ablauf einer Emission am Primärmarkt
        cc) Vorteile der Zulassung für die Emission
        dd) Gleichsetzung von „IPO“ und „Börsengang“
        ee) Zusammenfassung
  - IV. Modifizierung des ökonomischen Grundmodells
  - V. Das Modell und die Kapitalmarktrealität
    - 1. Unterinformation
    - 2. Überinformation und Überregulierung
    - 3. Zusammenfassung
  - VI. Informationspflichten – Instrumente zur Annäherung an den Idealmarkt
    - 1. Allgemeines
    - 2. Prospektpflichten
    - 3. Weitere Publizitätspflichten
    - 4. Die Ad-hoc-Publizität
    - 5. Grundsätzliche Rechtfertigung von Informationspflichten
  - VII. Zuständige Behörden
    - 1. European Securities and Markets Authority (ESMA)
      - a) Grundsätzliche Aufgaben
      - b) Relevanz konkret bzgl. der Ad-hoc-Publizität
    - 2. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)
      - a) Allgemeine Bedeutung im Marktmissbrauchsrecht
      - b) Zuständige nationale Behörde im Marktmissbrauchsrecht
        aa) Zuständigkeit nach Art. 10, 11 MAD I
        bb) Zuständigkeit nach Art. 22 MAR
        (1) Befugnisse und Kooperation (Art. 23 ff. MAR)
        (2) Grundsätzlich: Handlung oder Handelsplatz im Hoheitsgebiet
        (3) Beschränkte Eignung zur Erfassung von Art. 17 MAR?
        cc) Zuständigkeitszuweisungen im deutschen Recht
        (1) Zuständigkeiten und Anwendbarkeit
        (2) Private enforcement
        (3) Zwischenergebnis
        dd) Lösung nach altem Recht
        ee) Lösung im aktuellen kapitalmarktrechtlichen System
        (1) MiFID II
        (2) Transparenzrichtlinie
        (3) Zwischenergebnis
        (4) Perspektivisch: Zuständigkeitsregelung nach Art. 17 Abs. 3 MAR?
        (5) Rechtspraktische Relativierung in der Anwendungspraxis
        ff) Zusammenfassung
  - VIII. Zusammenfassung
- B. Grundsätzliche Ad-hoc-Publizität nach Art. 17 Abs. 1 UAbs. 1 MAR
  - I. Norminhalt
  - II. Grundsätzlicher Anwendungsbereich der MAR
  - III. Normadressat und Anwendungsbereich
    - 1. Emittent (Art. 3 Abs. 1 Nr. 21 MAR)
      - a) Keine Konzernklausel
      - b) „Juristische Person des Privatrechts“ – keine Personengesellschaften?
        aa) Stellungnahme
        bb) Anderes Ergebnis wegen Art. 3 Abs. 1 Nr. 26 lit. d MAR?
        cc) Ergebnis
    - 2. Emittent von Finanzinstrumenten
    - 3. Anknüpfung an Handelsplätze
      - a) Unionsrechtliche Entwicklung des Normadressaten
      - b) Einbeziehungsinitiative des Emittenten
      - c) Rückzug nur vom publizitätsauslösenden Handelsplatz
      - d) Zusammenfassung Normadressat
  - IV. Tatbestand
    - 1. Konkret pflichtauslösende Insiderinformation (Art. 7, 17 MAR)
      - a) Allgemeines
      - b) Präzise Information
        aa) Allgemeines
        bb) Grundsätzlicher Maßstab: Kursspezifität
        cc) Saldierungsverbot
        dd) Zukünftige Ereignisse, insbesondere Eintrittswahrscheinlichkeit
        (1) Absage an den probability magnitude test
        (2) Überwiegende Eintrittswahrscheinlichkeit („50 Prozent + x“)?
        (3) realistic prospect auch bei Wahrscheinlichkeit unter 50 Prozent
        (4) Zwischenergebnis
        ee) Unsicherheit vergangener Ereignisse
        ff) Zwischenschritte
      - c) Eignung der erheblichen Kursbeeinflussung (Art. 7 Abs. 4 MAR)
        aa) Der verständige Anleger
        bb) Berücksichtigung von Irrationalitäten
        cc) Zwischenschritte
        dd) Relevante Finanzinstrumente
        (1) Problemlagen
        (2) Beschränkungen für die Ad-hoc-Publizität
      - d) Nicht öffentlich bekannt (Art. 7 Abs. 1 lit. a MAR)
        aa) Allgemeines
        bb) Bestimmung über die breite Kapitalmarktöffentlichkeit
        (1) Hintergrund der Auffassung von der Bereichsöffentlichkeit
        (2) Verständnis der BaFin
        (3) Entscheidend: Unionsrecht, insbesondere MAR
        cc) Zusammenfassung
    - 2. Unmittelbarer Emittentenbezug
    - 3. Kenntnis
      - a) Kenntnis des Emittenten
      - b) Irgendjemandes Kenntnis
      - c) Existenz der Information als Grund anlassbezogener Publizität
        aa) Veröffentlichung, „falls vorhanden“?
        bb) Wissenserfordernis wegen ErwG 55 MAR?
      - d) Stellungnahme
      - e) Zwischenergebnis
    - 4. Zusammenfassung
  - V. Rechtsfolge: Unverzügliche Bekanntgabe an die Öffentlichkeit
    - 1. Überblick
    - 2. Veröffentlichungspflicht (im weiteren Sinne)
      - a) Allgemeines
      - b) Veröffentlichungspflicht im engeren Sinne
        aa) Zielrichtung „Öffentlichkeit“
        bb) Weitere Vorgaben zur Veröffentlichung
        (1) Zwei Veröffentlichungspflichten im engeren Sinne
        (2) Inhaltliche Anforderungen
        (a) Unionsrechtliche Vorgaben
        (b) Nationale Ergänzungen
        (c) Rechtspraktische Konzessionen
        (3) Sprachenregelung
        cc) Interne Zuständigkeit für Bekanntgaben
        dd) Zwischenergebnis
      - c) Weitere Mitteilungspflichten im Veröffentlichungsverfahren
        aa) Vorabmitteilungspflicht
        (1) Art. 19 TrRL als unionsrechtliche Grundlage?
        (a) Normgenese des Art. 19 TrRL
        (b) Rechtsvergleichende Umschau
        (c) Normgenese der Vorabmitteilungspflicht im deutschen Recht
        (aa) 2. FFG
        (bb) Praxisprobleme der Vorabmitteilungspflicht des 2. FFG
        (cc) Umsetzung der TrRL
        (dd) FiMaNoG
        (ee) Zwischenergebnis Normgenese Vorabmitteilungspflicht
        (d) Zwischenergebnis
        (2) Konsequenz: Unionsrechtswidrigkeit?
        (a) Zulässige Abweichungen von der TrRL
        (b) Unzulässige Abweichungen von der TrRL
        (c) Unzulässigkeit wegen Art. 17 Abs. 8 MAR?
        (d) Legitimität wegen Art. 6 Abs. 7 MAD I, Art. 23 Abs. 2 lit. m MAR
        (e) Begründung durch Rückgriff auf MiFID II
        (f) Ergebnis: Unionsrechtskonformität
        (3) Reichweite der Handelsplatzinformation?
        (a) Stellungnahme: nur inländische Handelsplätze
        (b) Stellungnahme: Einverständlicher Marktbezug erforderlich
        (4) Unstimmigkeiten im personellen Anwendungsbereich
        (a) Beantragte Zulassung zum OTF
        (b) Inlandsemittent ab Zulassung
        (5) Zusammenfassung
        bb) Mitteilung an das Unternehmensregister
        cc) Posting auf der Website des Emittenten
        (1) Unterschied zum alten Marktmissbrauchsrecht
        (2) Missverständlicher Wortlaut „Veröffentlichung“
        (3) Fehlende Veröffentlichungsfrist
        (4) KMU-Wachstumsmarkt
        (5) Unklarheiten in den Anwendungsdetails
        (a) Angabe von Datum und Uhrzeit der Bekanntgabe
        (b) Inhaltliche Ausgestaltung des postings
        (c) Technische Umsetzung
        (6) Zusammenfassung
      - d) Zusammenfassung
    - 3. Organisationspflichtendimension der Ad-hoc-Publizität
      - a) Allgemeines
      - b) These
      - c) Begründung und Auslegung
        aa) Wortlaut
        (1) Deutsche Sprachfassung
        (a) Bisheriges deutsches Verständnis
        (b) Stellungnahme
        (2) Weitere Sprachfassungen
        (3) Zusammenfassung Wortlaut MAR
        bb) Systematische Erwägungen im Marktmissbrauchsrecht
        (1) Bestandsaufnahme in der MAR
        (a) Deutsche Sprachfassung
        (b) Englische Sprachfassung
        (c) Französische Sprachfassung
        (d) Stellungnahme
        (2) Begriffliche Teilkonsolidierung (drittes Korrigendum zur MAR)
        (3) Sonstige Zeitangaben in Art. 17 MAR
        (4) Zwischenergebnis
        cc) „Unverzüglich“ in anlassbezogener Übernahmepublizität
        (1) Relevanz auch wegen strittigem Spezialitätsverhältnis
        (2) Art. 6 Abs. 1 S. 1 TBD, § 10 Abs. 1 WpÜG
        (3) § 35 Abs. 1 WpÜG
        (4) Zusammenfassung
      - d) Zwischenergebnis
      - e) Kriterien zur Bestimmung der zulässigen Frist
      - f) Faktische Möglichkeit
        aa) Technische Organisationspflichten
        bb) Interne Organisation / Ad-Hoc-Gremium
        cc) Berücksichtigung der Größe oder Erfahrung des Emittenten
        dd) Unbekannte oder nur extern bekannte Insiderinformation
        ee) Konzernsachverhalte
        ff) Zusammenfassung
      - g) Rechtliche Möglichkeit
        aa) Einführung
        (1) Rechtliche Grenzen der Organisationsmöglichkeit
        (2) Rechtliche Grenzen der Veröffentlichungsmöglichkeit
        bb) Prüfungsmaßstab
        cc) Grundsatz: Auskunfts- und Mitteilungspflichten
        dd) Konzernstrukturen
        ee) Datenschutz und informationelle Selbstbestimmung
        (1) Einführung
        (a) Ansatzpunkt bei Ad-hoc-Pflichten
        (b) DSGVO
        (2) Datenschutzrechtlicher Anknüpfungspunkt in der MAR
        (3) Schutz personenbezogener Daten vor unzulässiger Verarbeitung
        (a) Begriffsbestimmungen
        (b) Berührungspunkte
        (c) Beispiele
        (d) Problemfeld: (Schwerwiegende) Krankheit oder Verletzung
        (4) Eingriffsrechtfertigung, insbesondere nach DSGVO
        (a) Rechtfertigungsbündel aus Art. 6 DSGVO
        (b) Besonderer Rechtfertigungsmaßstab aus Art. 9 DSGVO
        (aa) Erhebliches öffentliches Interesse
        (bb) Offensichtliche Veröffentlichung
        (cc) Öffnungsklausel
        (dd) Einwilligung
        (5) Zwischenergebnis
        ff) Geschäftsgeheimnisse
        gg) Nemo tenetur se ipsum accusare
        (1) Kursorischer Überblick zur Herleitung
        (2) Ansatzpunkte der Problemstellung nemo tenetur
        (3) Deutsches Verfassungsrecht
        (4) Art. 6 Abs. 1 EMRK und Rechtsprechung des EGMR
        (5) Rechtsprechung des EuGH
        (6) Konsequenz für die Ad-hoc-Publizität
        (7) Ergebnis
        hh) Kapitalmarktrechtsimmanente Schranken
        (1) In Art. 17 MAR angelegte Schranken
        (2) Vorabmitteilungspflicht im deutschen Recht
        (3) Andere Publizitätsvorschriften
        (4) Insbesondere: § 10 Abs. 6 WpÜG
        (a) Vorrangregel des Übernahmerechts
        (b) Schwächen der Vorrangregel
        (c) Keine Vorrangregel im unionsrechtlichem Übernahmerecht
        (d) Funktional-teleologische Unterschiede
        (e) Begründung von Idealkonkurrenz anhand der TBD
        (f) Nichtkapitalmarktrechtliche Zwecke der TBD
        (g) Begründung von Idealkonkurrenz anhand der MAR
        (h) Änderung des § 10 Abs. 6 WpÜG
        (i) Ergebnis
        ii) Zwischenergebnis
  - VI. Zusammenfassung
- C. Ad-hoc-Publizität nach Art. 17 Abs. 2 MAR
- D. Ad-hoc-Publizität nach Art. 17 Abs. 8 MAR
  - I. Normhistorischer Hintergrund
  - II. Funktion und Einordnung in das System des Art. 17 MAR
    - 1. „Equal access“ statt Informationssteigerung
    - 2. Weitere Unterschiede zur allgemeinen Ad-hoc-Pflicht
      - a) Geringere praktische Bedeutung wegen Idealkonkurrenz
      - b) Weitergehender Insiderinformationsbegriff
      - c) Publizitätsauslösendes Ereignis: Weitergabe
      - d) Stärkere Nähe zur insiderrechtlichen Säule der MAR
      - e) Zum Weitergabebedürfnis des Emittenten
      - f) Zwischenergebnis
  - III. Normadressat
    - 1. Herrschende Deutsche Auffassung
    - 2. Emittent
    - 3. EAMP
    - 4. In ihrem Auftrag oder für ihre Rechnung handelnde Person
      - a) Keine Veröffentlichungspflicht der handelnden Person
      - b) Hintergrund des deutschen Verständnisses
      - c) Stellungnahme
        aa) Wortlaut
        bb) Auffassung der ESMA
        cc) Systematischer Vergleich zu Art. 18 MAR
        dd) Systematischer Vergleich zu Art. 4 Abs. 3 REMIT
        ee) Vergleich mit § 243.100 Regulation FD
    - 5. Zusammenfassung
  - IV. Tatbestand
    - 1. Offenlegender
      - a) Erfasster Kreis offenlegender handelnder Personen
        aa) Erste Annäherung: nur Primärinsider
        bb) Beschränkung auf Insider nach Art. 8 Abs. 4 UAbs. 1 lit. a-c MAR
        cc) Weitere Beschränkung durch Art. 17 Abs. 8, Art. 10 Abs. 1 MAR
      - b) Zwischenergebnis
    - 2. Rechtmäßige Offenlegung
      - a) Allgemeines
      - b) Wissensorganisationsverantwortung
    - 3. Offenlegungsgegenstand
    - 4. Offenlegungsadressat
    - 5. Geheimhaltungspflicht (Art. 17 Abs. 8 S. 2 MAR)
    - 6. Besondere Einzelfälle
      - a) Offenlegungen bei Marktsondierungen (Art. 11 MAR)
      - b) Offenlegungen gegenüber Vertretern der Presse (Art. 21 MAR)
      - c) Offenlegungen gegenüber Behörden
      - d) Offenlegung zum Zweck oder im Rahmen der Veröffentlichung
  - V. Rechtsfolge
    - 1. Grundsätzlicher Gleichlauf im Veröffentlichungsverfahren
      - a) Anwendbarkeit von Art. 17 Abs. 1 UAbs. 2 MAR
      - b) Anwendbarkeit des deutschen Verfahrensrechts
    - 2. Veröffentlichungsfrist
      - a) Gleichzeitige Veröffentlichung bei intendierter Offenlegung
      - b) Unverzügliche Veröffentlichung bei nicht intendierter Offenlegung
  - VI. Zusammenfassung
- E. Befreiungstatbestand nach Art. 17 Abs. 4 MAR
  - I. Normhistorischer Überblick
  - II. Auslegungsmaßstab der Tatbestandsausnahme
  - III. Voraussetzungen
    - 1. Publizitätspflicht nach Art. 17 Abs. 1 UAbs. 1 MAR
    - 2. Berechtigte Interessen des Emittenten (Art. 17 Abs. 4 UAbs. 1 lit. a MAR)
      - a) Fallgruppen des Art. 17 Abs. 4 UAbs. 1 lit. a MAR nach Unionsrecht
        aa) Laufende Verhandlungen
        bb) Entscheidungen in dualistisch organisierten Gesellschaften
        cc) Innovationsschutz
        dd) Erwerb / Veräußerung Unternehmensbeteiligung
        ee) Genehmigungen staatlicher Stellen
        ff) Zwischenergebnis
      - b) Emittenteninteresse
        aa) Shareholder-Value-Ansatz wegen ErwG 50 lit. a MAR?
        bb) Stellungnahme: Gesellschaftsrechtliche Bestimmung
        (1) Keine Beschränkung des Emittenten auf Aktiengesellschaften
        (2) Non-equity Handelsplätze im Regelungsbereich der MAR
        (3) Entbehrlichkeit der Begrenzung „potentieller Aktionäre“
        (4) Emittenteninteresse als langfristiger unternehmerischer Erfolg
        cc) Zwischenergebnis
      - c) Weitere Ableitungen für Art. 17 Abs. 4 UAbs. 1 lit. a MAR
        aa) Überwiegendes berechtigtes Interesse?
        bb) Wortlaut
        cc) Gesellschaftsrechtlicher, ökonomisch-multilokaler Ansatz
        dd) Gefährdung bei sofortiger Offenlegung (immediate disclosure)
      - d) Zwischenergebnis
    - 3. Keine Irreführung der Öffentlichkeit (Art. 17 Abs. 4 lit. b MAR)
    - 4. Sicherstellung der Geheimhaltung (Art. 17 Abs. 4 lit. c MAR)
      - a) Wissensorganisationspflichten
      - b) Präzisierung durch Art. 17 Abs. 7 MAR
        aa) Grundsätzliche Bedeutung
        bb) Exkurs: Handwerkliche Fehler in Art. 17 Abs. 7 MAR
      - c) Zwischenergebnis
  - IV. Rechtsfolge
    - 1. Befreiungsbeschluss oder Legalbefreiung?
    - 2. Zuständigkeit
    - 3. Form der Beschlussfassung
      - a) Vorratsbefreiungsbeschluss
      - b) Vorsorglicher Befreiungsbeschluss
    - 4. Pflichtenprogramm während der Selbstbefreiung
    - 5. Benachrichtigung der Aufsichtsbehörde über bestehende Selbstbefreiung
  - V. Entfallen der Voraussetzungen der Selbstbefreiung
    - 1. Mitteilung nach Art. 17 Abs. 4 UAbs. 3 MAR
    - 2. Entfallen der Voraussetzungen der Ad-hoc-Pflicht
  - VI. Zusammenfassung
- F. Befreiungstatbestand nach Art. 17 Abs. 5, Abs. 6 MAR
- G. Sanktionsregime und Aufsichtsrecht
  - I. Einführung
  - II. Private enforcement
    - 1. Einführung
    - 2. Spezialgesetzliche Haftungsgrundlagen
      - a) Überblick
      - b) Dogmatische Verortung der §§ 97, 98 WpHG
      - c) Keine Anwendungsanomalie zwischen dem 3.1.2018 und dem 13.7.2018
      - d) Regelungsinhalt
        aa) Passivlegitimation: Emittent
        (1) Abweichung von Inlands-, MTF- und OTF-Emittent
        (2) Keine Außenhaftung von Organen
        bb) Handelsplatzbezug
        (1) Vermischung kapitalmarkt- und börsenrechtlicher Terminologie
        (2) Entwicklung der erfassten Handelsplätze
        (a) Späterer ausdrücklicher Bezug zur Ad-hoc-Publizität
        (b) Börsenbezug als Äquivalent zum Bezug zum geregelten Markt?
        (c) Anwendbarkeit auch auf den Freiverkehr?
        (d) Systemwechsel infolge von MiFID I
        (e) Konsequenz und Änderungsvorschlag
        (3) Zwischenergebnis
        cc) Defizitäres Ad-hoc-Verhalten
        dd) Verschulden
        ee) Aktivlegitimation
        (1) „zu teuer gekauft“ / „zu günstig verkauft“
        (2) Transaktionserfordernis
        ff) Schaden
        gg) Kausalität
        hh) Nicht von §§ 97, 98 WpHG erfasstes Verhalten
        (1) Veröffentlichung wegen Art. 17 Abs. 7 MAR
        (2) Mitteilungs- und Übermittlungspflicht nach § 26 Abs. 1 WpHG
        (a) Übermittlungspflicht (§ 26 Abs. 1 Fall 2 WpHG)
        (b) Vorabmitteilungspflicht (§ 26 Abs. 1 Fall 1 WpHG)
        (3) Internetposting nach Art. 17 Abs. 1 UAbs. 2 S. 3 MAR
        (4) Selektive Offenlegung nach Art. 17 Abs. 8 MAR
      - e) Zusammenfassung
    - 3. Allgemeine zivilrechtliche Haftung
      - a) § 826 BGB
      - b) § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 17 MAR
        aa) Voraussetzungen der Schutzgesetzeigenschaft
        bb) Erste Annäherung an die Ad-hoc-Publizität
        cc) Unionsrechtlich gebotene Anwendung von § 823 Abs. 2 BGB?
        (1) Historische Entwicklung
        (a) Segré-Bericht
        (b) Börsenzulassungs-RL
        (c) Insider-RL
        (d) MAD I
        (2) Aktueller Stand der MAR
        (3) Zwischenergebnis
        dd) Ergebnis zur Anwendbarkeit des § 823 Abs. 2 BGB
    - 4. Zusammenfassung
  - III. Public enforcement
    - 1. Einleitung
      - a) Grundgedanken der Verbandssanktion in Deutschland
      - b) Aufsichtspflichtverletzung (§ 130 OWiG)
    - 2. Generalamnestie für Altfälle
      - a) These der Generalamnestie
      - b) Replik der BaFin und Judikatur
      - c) Nachträglicher gesetzlicher Ausschluss der Meistbegünstigung
      - d) Vorzeitige Aufhebung des alten Marktmissbrauchsrechts am 2.7.2016
      - e) Vorzeitige Umsetzung des neuen Marktmissbrauchsrechts am 2.7.2016
        aa) Zulässigkeit nationaler Regelungen vor dem 3.7.2019
        bb) Zulässige Anwendung nationaler Regelungen vor dem 3.7.2016
      - f) Zwischenergebnis
    - 3. Ordnungswidrigkeitenrecht
      - a) Unionsrechtliche Vorgaben (Art. 30 Abs. 2 MAR)
      - b) Nationale Umsetzung (§ 120 WpHG i.V.m. OWiG)
      - c) Insbesondere: § 120 Abs. 1 Nr. 2, 3, Abs. 15 Nr. 6-11 WpHG (n.F.)
        aa) Verstöße gegen Ad-hoc-Pflicht im engeren Sinne
        bb) „Sicherstellung der Veröffentlichung“
        cc) Defizitäres posting auf der Website des Emittenten
        dd) Defizitäre Mitteilung und Erläuterung
      - d) Subjektiver Tatbestand / Vorwerfbarkeit
      - e) Zumutbarkeit, Grenzen der Zurechnung und Rechtfertigung
      - f) Sanktionshöhe
      - g) Zusammenfassung
    - 4. Strafrecht
      - a) Primärrechtliche Grundlage der MAD II
      - b) Strafrechtliche Erfassung von Art. 17 MAR?
        aa) Begriff der Marktmanipulation in MAR und MAD II
        bb) Vorsätzliche und schwerwiegende Fälle
        cc) Erfasste Begehungsmodalitäten
        dd) Strafmaß
        ee) Verantwortlichkeit und Sanktionierung juristischer Person
      - c) Deutsche Umsetzung und nationale Strafvorschriften zu Art. 17 MAR
        aa) Strafbarkeit natürlicher Personen
        (1) § 38 WpHG a.F.
        (2) Änderungen infolge der FiMaNoG (§ 119 WpHG)
        (a) Überschießende Umsetzung durch Anlehnung an MAR
        (b) Einwirkungserfolg statt Wahrscheinlichkeit der Einwirkung
        (c) Ausschluss der Manipulation im Emissionshandel
        (d) Kein Vorteil/Gewinn erforderlich
        (e) Qualifikationstatbestand § 119 Abs. 5 WpHG
        (f) Versuchsstrafbarkeit, Teilnahmestrafbarkeit
        (g) Keine Unterlassungsstrafbarkeit?
        (3) Sonstige Straftatbestände
        bb) Verantwortlichkeit juristischer Personen
        (1) Verbandsgeldbuße (§ 30 OWiG)
        (2) Andere Sanktionen i.S.d. Art. 9 MAD II
      - d) Zusammenfassung
    - 5. Sonstiges zur öffentlich-rechtlichen Durchsetzung der MAR
      - a) Naming and shaming bei Sanktionen wegen Verletzungen der MAR
      - b) Weitere Aufsichtsbefugnisse (§ 6 WpHG)
      - c) Hinweisgebersystem
  - IV. Zusammenfassung
- H. Zusammenfassung
593–860 § 3 Kartellrechtliche leniency programmes 593–860
- A. Einführung
  - I. Begriff des Kronzeugen und des Kronzeugenprogramms
    - 1. Grundsätzliches Verständnis
    - 2. Bisheriger Begriff des deutschen Kartellrechts: Bonusregelung
    - 3. Kronzeuge im Duktus des Unionsrechts
    - 4. Bisherige Verwendung im deutschen Recht
    - 5. Konsequenz für hier favorisierte Terminologie
  - II. Allgemeiner Hintergrund
  - III. Regelungsumfeld
    - 1. Terminologie Kartellrecht/Wettbewerbsrecht
    - 2. Kursorischer ökonomischer Überblick
    - 3. Normativer Ausgangspunkt zum Schutzobjekt Wettbewerb
      - a) Primärrechtlicher Schutz des Wettbewerbs
      - b) Deutsches Verfassungsrecht
    - 4. Kartellverbot
    - 5. Konzept der parallelen Anwendung und Zuständigkeiten
      - a) Zuständige Wettbewerbsbehörden
      - b) Europäisches Wettbewerbsnetz
      - c) Auswirkung auf leniency programmes
    - 6. Verfahrensrechtliche Einordnung
      - a) Umfeld des Kronzeugenprogramms der Kommission
        aa) Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003
        (1) Opportunitätsprinzip
        (2) Adressat
        (3) Strafrechtsnahe Rechtsnatur der Geldbuße
        (4) Bußgeldhöhe und -berechnung
        bb) KSE-RL
        cc) VO (EG) Nr. 773/2004
        dd) Rechtspraktische Umsetzung
        ee) Gerichtliche Kontrolle
        ff) Zwischenergebnis
      - b) Umfeld der bisherigen deutschen Bonusregelung
        aa) Unionsrecht
        bb) Nationale leniency programmes in Europa
        cc) Umsetzung der KSE-RL
        dd) Stand des Kartellbußgeldrechts der neunten GWB-Novelle
        (1) Ordnungswidrigkeit
        (2) Adressat
        (3) Bußgeldhöhe
        (4) Bemessungskriterien
        (5) „Rechtsgrundlage“ und Grundstruktur der Bonusregelung 2006
        ee) Zwischenwürdigung: Einordnung von leniency programmes
        (1) Behördliche Ebene
        (2) Bindung der Gerichte?
      - c) Umfeld des Kronzeugenprogramms nach der zehnten GWB-Novelle
        aa) Vorgaben der „ECN+“-RL
        bb) Zehnte GWB-Novelle
        (1) Allgemeines
        (2) Ordnungswidrigkeitentatbestände
        (3) Unternehmen und Unternehmensvereinigungen
        (4) Bemessungskriterien
        (a) Ausführlicher Katalog
        (b) Beibehalten der Ermächtigung zu Verwaltungsgrundsätzen
        (c) Compliance-Defence?
        (aa) Richtungswechsel des Entwurfsverfassers
        (bb) Stellungnahme
        (cc) Zwischenergebnis
        (5) Bußgeldhöhe
        (a) Materielle Verstöße
        (b) Verfahrensrechtliche Verstöße
        (c) Bußgeldhöhe bei Fahrlässigkeit
        (d) Kappungsgrenze im deutschen Kartellrecht?
        (aa) Grauzementkartell-Entscheidung des BGH
        (bb) Nunmehr: Gesetzliche Bemessungskriterien
        (cc) Normierter Katalog von Bemessungskriterien
        (dd) Konvergente Kartellrechtsanwendung wegen „ECN+“-RL
        (ee) Beseitigung rechtlicher Bedenken durch feste Kriterien
        (ff) Nulla poena sine culpa
        (gg) Bedeutung bei der Bußgeldbemessung
        (hh) Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes
        (ii) Zwischenergebnis: Rückkehr zur Kappungsgrenze
        (e) Zwischenergebnis
        (6) Gesetzliches Kronzeugenprogramm
    - 7. Rechtsstaatliche und rechtliche Bedenken
      - a) Behördliche Sanktionsbefugnis und gerichtliche Kontrolle
      - b) Grundrechte und Verfahrensrechte (nemo tenetur)
      - c) Verbleibende Probleme
  - IV. Zusammenfassung
- B. Inhalt und Voraussetzungen der leniency programmes
  - I. Sachlicher Anwendungsbereich
    - 1. Kartell im weiteren Sinn
    - 2. Kartell im engeren Sinn
    - 3. Kronzeugenmitteilung 2006
    - 4. Nationales Kronzeugenprogramm nach der zehnten GWB-Novelle
      - a) Richtlinienvorgabe (Art. 17 Abs. 1 S. 1, 18 Abs. 1 S. 1 „ECN+“-RL)
      - b) § 81h Abs. 2 GWB (10. GWB-Novelle)
        aa) Bußgeldverfahren der Kartellbehörden
        bb) Erfasste Kartellverstöße
      - c) Anerkennung der Kooperation auch im Vertikalfall?
        aa) Behördliche Praxis
        bb) Hintergrund
        cc) Anwendungsbereich anderer nationaler leniency programmes
        (1) Vereinigtes Königreich
        (2) Italien
        dd) Implikationen für das private enforcement
      - d) Zwischenergebnis
  - II. Persönlicher Anwendungsbereich
    - 1. Kronzeugenmitteilung 2006
    - 2. Nationales Kronzeugenprogramm nach der zehnten GWB-Novelle
      - a) Richtlinienvorgabe (Art. 17 Abs. 1, Art. 18 Abs. 1 „ECN+“-RL)
      - b) § 81h Abs. 1 GWB (10. GWB-Novelle)
  - III. Erlass der Geldbuße
    - 1. Kronzeugenmitteilung 2006
      - a) Fall 1: Ermöglichung von Nachprüfungen
      - b) Fall 2: Neue Beweismittel
      - c) Gemeinsame Voraussetzungen
        aa) Zusammenarbeit mit der Kommission
        (1) Zurverfügungstellen von/-stehen für Informationen
        (2) Zugriff auf (ehemalige) Mitarbeiter
        (3) Beweiserhaltung/Verschwiegenheit
        bb) Grundsätzlich: Beendigung der Kartellbeteiligung
        cc) Verhalten während der Erwägung eines Antrags
      - d) Gemeinsamer Ausschlussgrund für Erlass
      - e) Rechtsfolge
    - 2. Nationales Kronzeugenprogramm nach der zehnten GWB-Novelle
      - a) Richtlinienvorgabe (Art. 17 „ECN+“-RL)
        aa) Notwendige Inhalte der Offenlegung
        bb) Gemeinsame Voraussetzungen
        cc) Gemeinsamer Ausschlussgrund für Erlass
        dd) Rechtsfolge
      - b) § 81k GWB (10. GWB-Novelle)
        aa) Besondere Voraussetzungen
        bb) Allgemeine Voraussetzungen
        (1) § 81k GWB (10. GWB-Novelle)
        (a) Antragstellung
        (b) Geringfügige Abweichungen von Art. 19 „ECN+“-RL
        (c) Insbesondere: Verschwiegenheitsanforderung
        (d) Erwägung, einen Antrag zu stellen
        (2) Zwischenwürdigung: Bedeutung des Informationsmanagements
        cc) Abkehr vom Ringleader-Kriterium
        dd) Rechtsfolge
        (1) Gebundene Entscheidung / intendiertes Ermessen
        (2) Erlass durch die Kartellbehörde
        (a) Veränderung gegenüber erstem Referentenentwurf
        (b) Gerichtliche Bindung an § 81k GWB (10. GWB-Novelle)
  - IV. Ermäßigung der Geldbuße
    - 1. Kronzeugenmitteilung 2006
      - a) Voraussetzungen
        aa) Beweise mit erheblichem Mehrwert
        bb) Zwingende Beweise / Teilerlass
      - b) Rechtsfolge
      - c) Zusammenfassung
    - 2. Nationales Kronzeugenprogramm nach der zehnten GWB Novelle
      - a) Richtlinienvorgabe (Art. 18 Abs. 2 „ECN+“-RL)
        aa) Keine Begriffsbestimmung des „Mehrwerts“
        bb) Ausschließlicher Anknüpfungspunkt: Antragstellung
        cc) Stichhaltige Beweise / Teilerlass
        dd) Deutlichere inhaltliche Anforderungen an den Antrag
        ee) Offene Rechtsfolge
      - b) § 81l GWB (10. GWB-Novelle)
        aa) Beweismittel von erheblichem Mehrwert
        bb) Stichhaltige Beweise /Teilerlass
        cc) Rechtsfolge
      - c) Zusammenfassung
  - V. Antragstellung
    - 1. Kronzeugenmitteilung 2006
      - a) Antrag auf Erlass der Geldbuße
        aa) Initiale Kontaktaufnahme
        bb) Form des förmlichen Antrags
        (1) Grundsätzlicher Ablauf
        (2) Mündliche Antragstellung
        (3) Hypothetischer Antrag
        (4) Sprache
        cc) Marker
        (1) Anwendungsbereich
        (2) Pflicht- und Sollangaben
        (3) Form
        (4) Kein Anspruch auf Markergewährung
        (5) Verfahren nach Gewährung des Markers
        dd) Kurzantrag
      - b) Verfahren bei Antrag auf Ermäßigung der Geldbuße
        aa) Allgemeines
        bb) Besonderheiten
        cc) Sonderproblem: Übergang zum Ermäßigungsverfahren
        (1) Rn. 20 Kronzeugenmitteilung 2006
        (2) Wirkung des Ersuchens (Rn. 20 S. 2 Kronzeugenmitteilung 2006)
        (3) Stellungnahme
        (4) Ergebnis
    - 2. Nationales Kronzeugenprogramm nach der zehnten GWB-Novelle
      - a) Allgemeines
        aa) Richtlinienvorgabe „ECN+“-RL
        (1) Grundsätzlicher Aufbau des vollständigen Antrags
        (2) Form
        (a) Schriftform und sonstige Einreichung (Art. 20 Abs. 1 „ECN+“-RL)
        (b) Empfangsbestätigung (Art. 20 Abs. 2 „ECN+“-RL)
        (c) Sprachenregelung
        (3) Weiteres Verfahren
        bb) Umsetzung, insbesondere § 81i GWB (10. GWB-Novelle)
        (1) Einheitliches Kronzeugenverfahren
        (2) Antrag auf Kronzeugenbehandlung / Terminologie
        (3) Wesentliche Vorgaben zum ausgearbeiteten/vollständigen Antrag
        (4) Stellungnahme
        (a) Sprachenfrage
        (b) Form
        (c) Regelung für Anträge auf Kronzeugenbehandlung
        (d) Empfangsbestätigung
      - b) Marker
        aa) Richtlinienvorgabe (Art. 21 „ECN+“-RL)
        (1) Anwendungsbereich
        (2) Inhaltliche Vorgaben
        (3) Form und Sprache
        (4) Kein Marker ex lege / Anspruch auf Markergewährung
        (5) Wirkung
        (a) Prioritätsprinzip
        (b) Maßgeblich: Beantragung des Markers
        bb) § 81m GWB (10. GWB-Novelle)
        (1) Anwendungsbereich
        (2) Inhaltliche Voraussetzungen
        (3) Form und Sprache
        (4) Eigenmächtiges Setzen des Markers
        (5) Frist
        (6) Wirkung
        cc) Zusammenfassung
      - c) Kurzantrag
        aa) Richtlinienvorgabe (Art. 22 „ECN+“-RL)
        (1) Anwendungsbereich
        (a) Beantragte Kronzeugenbehandlung bei der Kommission
        (b) Bestehender Antrag
        (c) Kurzanträge bei Markern
        (2) Inhaltliche Anforderungen
        (3) Form
        (4) Verfahrensrechtliche Wirkung
        bb) § 81n GWB (10. GWB-Novelle)
        (1) Antrag auf Kronzeugenbehandlung bei der Kommission
        (2) Zeitlicher Anknüpfungspunkt
        (3) Form, Sprache und inhaltliche Anforderungen
        (4) Prüfung durch die Kartellbehörde
        (5) Sonderproblem: Innerdeutsche (Kurz-)Anträge
        (6) Wirkung
        (a) Geltung auch für Marker bei der Kommission
        (b) Allgemeine Wirkung
        (c) Defizite und Fehler des Entwurfs
    - 3. Zusammenfassung Antragsstellung
  - VI. Zivilrechtliche Folgen
  - VII. Public enforcement gegen natürliche Personen
    - 1. Verwaltungssanktionen / Ordnungswidrigkeitenrecht
      - a) Richtlinienvorgabe (Art. 23 Abs. 1 „ECN+“-RL)
        aa) Anknüpfung an Antrag auf Geldbußenerlass
        bb) Tatsächlicher Erlass nicht erforderlich
        cc) Individuelle Kooperationsbereitschaft
      - b) Umsetzung
    - 2. Strafrechtliche Sanktionen
      - a) Einschränkung der Verfolgung von Straftaten
        aa) Richtlinienvorgabe (Art. 23 Abs. 2, Abs. 1 „ECN+“-RL)
        bb) Umsetzung
        cc) Lösungsvorschläge
        (1) Stärkere Einbindung der Wettbewerbsbehörde
        (a) Strafverfolgung durch die Wettbewerbsbehörde
        (b) Deutscher „No-Action-Letter“
        (aa) Ausnahme von § 41 Abs. 1 OWiG
        (bb) Kartellbehördliche Strafverfolgungsermächtigung
        (c) Stellungnahme
        (2) Überarbeitung des § 298 StGB
        (3) Ergänzung der §§ 153 ff. StPO
        dd) Zwischenergebnis
      - b) Schutz von Kronzeugenerklärungen
        aa) Richtlinienvorgabe (Art. 31 „ECN+“-RL)
        (1) Schutz bei Mitwirkungspflichten
        (2) Offenlegungsverbot für erlangte Informationen
        (3) Schutz von Kronzeugenerklärungen
        (4) Zwischenergebnis
        bb) Bisherige Rechtslage in Deutschland
        (1) Weitergehende Auskunftsverweigerungsrechte
        (2) Geringerer Schutz vor Aktenzugriff
        (a) Kooperationsverhältnis von Kartellamt und Staatsanwaltschaft
        (b) Privater Zugriff auf Akten der Staatsanwaltschaft
        (c) Grundsätzlich: staatsanwaltschaftlicher Aktenzugriff
        cc) Rechtslage nach der zehnten GWB-Novelle
        (1) Mitwirkungspflichten
        (2) Stellungnahme
    - 3. Zwischenergebnis
- C. Zusammenfassung
861–954 § 4 Kartellrechtliche leniency programmes und Ad-hoc-Publizität 861–954
- A. Einführung
  - I. Konkurrenzebene
  - II. Tatbestandsebene
- B. Konkurrenzebene
  - I. Einführung
  - II. Nachrangigkeit lediglichen soft laws?
    - 1. Veränderte Ausgangslage im Kapitalmarktrecht
    - 2. Veränderte Ausgangslage im Kartellrecht
    - 3. Rechtsprechung des EuGH als Auslegung des Unionskartellrechts
    - 4. Zwischenergebnis
  - III. Anhaltspunkte innerhalb der MAR (ErwG 80 MAR)
    - 1. „Anwendung des Wettbewerbsrechts der Europäischen Union“
    - 2. Nachrangigkeit des Kapitalmarktmissbrauchsrechts?
      - a) Deutsche Sprachfassung
      - b) Andere Sprachfassungen
      - c) Systematischer Vergleich mit der Geschäftsgeheimnis-RL (EU) 2016/943
      - d) Betonung der Eigenständigkeit des Kapitalmarktmissbrauchsrechts
  - IV. Vorrangigkeit des Kapitalmarktrechts?
  - V. De-Larosière-Bericht als Argument für Idealkonkurrenz
  - VI. Zusammenfassung
- C. Ad-hoc-Pflicht nach Art. 17 Abs. 1 UAbs. 1 MAR bei leniency programmes
  - I. Normadressat
  - II. Ad-hoc-publizitätspflichtige Information nach Art. 17 Abs. 1, Art. 7 MAR
    - 1. Rekurs: Voraussetzungen der Insiderinformation
    - 2. Insiderinformation
      - a) Unmittelbarer Emittentenbezug
      - b) Nicht öffentlich bekannt
      - c) Präzise Information
      - d) Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung
      - e) Zwischenergebnis
    - 3. Insiderinformationen im Kontext von leniency programmes
      - a) Komplexität der Ansatzpunkte im Kartellverfahren
      - b) Formalisierungsgrad von leniency programmes
      - c) Parallelwertung Verwaltungs-/Bußgeld-/Gerichtsverfahren
      - d) Der Dominoeffekt der Kartellaufarbeitung
      - e) (Mutmaßlich) wesentliche Zwischenschritte
        aa) Kartellverstoß
        bb) Internes Ergebnis der Prüfung auf Kartellverstöße?
        (1) Feststellung Kartellverstoß
        (2) Keine Feststellung von Verstößen
        cc) Stellen eines Kronzeugenantrags
        dd) Vorschlag: Erwägen des Stellens eines Kronzeugenantrags
    - 4. Zwischenergebnis
  - III. Grenzen im Organisations- und der Veröffentlichungsprozess
    - 1. Unmittelbare Kenntnis der Information auf Managementebene
    - 2. Rechtliche Schranken unverzüglicher Veröffentlichung
      - a) „Verschwiegenheitspflicht“
        aa) Rechtliche Qualifikation der „Kooperationspflichten“
        (1) Pflichtenbegriff im deutschen Zivilrecht
        (2) Begriffliche Übertragbarkeit auf Öffentliches Recht?
        (3) Rechtstheoretische Normsystematisierung
        (4) Übertragung auf die „Kooperationspflichten“
        (5) Folgen fehlender Kooperation im Vergleich
        (6) Rechtsprechung der Unionsgerichte
        (a) Nemo tenetur nach der Orkem-Rechtsprechung
        (b) Weitere unionsgerichtliche Entscheidungen
        (c) Folge für „Kooperationspflichten“
        (7) Zwischenergebnis
      - b) Nemo tenetur als Grenze der Ad-hoc-Pflicht
      - c) Schutz der Kronzeugen-/Unternehmenserklärung
      - d) Wissensorganisation des Mitkartellanten
        aa) Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB, § 134 BGB
        bb) Gedanke der Whistleblower-RL
    - 3. Zusammenfassung
  - IV. Tatbestandsausnahme „Selbstbefreiung“ Art. 17 Abs. 4 MAR
    - 1. Berechtigtes Interesse
      - a) Rekurs zum berechtigten Interesse des Emittenten
      - b) Keine Berücksichtigung des öffentlichen Interesses
      - c) Interesse des kooperierenden Kartellanten/Emittenten
      - d) Begründung aus ESMA-Guidelines
      - e) Gefährdung durch sofortige Offenlegung
      - f) Zwischenergebnis
    - 2. Keine Irreführung der Öffentlichkeit
    - 3. Geheimhaltung
    - 4. Stellungnahme und Zwischenergebnis
- D. Sanktionsregime bei Verstößen gegen die Ad Hoc Publizität
  - I. Einführung
  - II. Vorwerfbarkeit / Verschulden
  - III. Rechtfertigungsebene
    - 1. Rechtfertigende Pflichtenkollision
    - 2. Konsequenz für den gegenständlichen Konflikt
    - 3. (Sonstige) Rechtfertigungsgründe
  - IV. Zusammenfassung
- E. Zusammenfassung
955–974 § 5 Zusammenfassung und Ergebnisse in Thesen 955–974
975–1027 Literaturverzeichnis 975–1027

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